银行保安捡拾存折后取款如何定性

案情:

2015年3月的一天，某银行保安刘某在柜台地上捡拾到赵某遗失的一张农村粮食补贴存折，上面显示有8000元钱。刘某将该粮食补贴存折藏起来，事后将该存折交给朋友张某让其帮忙取款，并告知张某粮食补贴存折的原始密码均为六个0。不知情的张某将8000元钱取出后交给刘某。

分歧意见:张某虽有帮助刘某取款的行为，但并不知情，因而不构成犯罪。对于刘某的行为如何定性主要有三种意见。

第一种意见认为，刘某的行为具有侵占性质，但因尚未达到“数额较大”标准，且没有“拒不交出”的情节，因此不构成犯罪。

第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。

第三种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。

评析:笔者同意第三种意见。理由如下:

刘某的行为不具有侵占性质。侵占罪的本质特征是将他人交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物非法占为己有，其犯罪对象应当属于已被行为人合法持有的他人所有的财产，非法占有的对象与合法持有的对象应是同一或者至少是可以置换的。而该案中刘某在银行柜台地上捡拾的存折是遗失物，并不是无主物，刘某对存折并非合法持有，理应上交银行处理而不是据为己有。而且农村粮食补贴存折上设定的密码虽是原始密码，但并不等同于没有设置密码的活期存折。也就是说，此时存折上所载款项并不是完全置于行为人的控制之下，因而行为人的取款行为并不具有侵占的性质。

刘某的行为不构成盗窃罪，但符合诈骗罪的构成要件，应按照诈骗罪处理。盗窃罪一般是指秘密窃取他人财物，数额较大的行为。如盗窃他人存折并取款的行为应认定为盗窃罪。而诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，非法骗取他人财物的行为。盗窃罪和诈骗罪均有非法占有他人财物的目的，同时具有趁财物所有人、保管人“不知情”的特征，但两者含义不同。盗窃罪是指趁财物的所有人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而诈骗罪的骗取是财物所有人、保管人在错误认识支配下完成，是有意识地交付行为。

该案中，设有原始密码的存折内款项在刘某取款之前，仍在银行的保管之下。刘某指使不知情的张某取款的行为，是冒用被害人赵某的名义骗取银行的信任并通过银行的交付得以实现的，而银行的交付正是基于对这种冒用行为的错误判断，因此刘某的行为是典型的冒用诈骗行为。

综上所述，刘某捡拾他人粮食补贴存折后取款的行为属于诈骗行为，对其行为应当以诈骗罪定罪处罚。