案情简介

　　2017年1月3日14时30分，李某从农业银行柜员机取出5000元现金后到美食林超市上班，因身穿工作服携带现金不便，便用塑料袋包好后放进超市收银台旁的A组12储物柜里。18时30分，吴某下班后进入该超市购物，走到储物柜旁，按按钮，抽取条形码纸，A组12柜子打开，吴某发现柜子里有一沓百元面值的现金，其迅速装入自己上衣口袋走出超市，在门口站立片刻，再次进入超市购物离开。18时40分，李某下班走到储物柜旁准备打开A组12柜子，发现密码纸失效，柜子无法打开，赶紧叫来服务台人员帮忙，发现柜内5000元钱不翼而飞。报案后，公安人员将吴某抓获，吴某家人主动归还5000元，并取得谅解。

　　分歧意见

　　对本案的定性有两种不同意见。

　　第一种意见认为，温某的行为属盗窃罪，应当定罪处罚。理由是：吴某主观上具有非法占有的故意，其临时起意将钱窃走的行为，不是正当和善意的，实施了秘密窃取的行为，符合盗窃罪的特征。

　　第二种意见认为，温某的行为不构成盗窃罪，属侵占行为。理由是：吴某到超市是为了购物，主观上没有盗窃故意，且无权选择使用哪个柜子，A组12柜子的打开是其意料之外的，其将钱拿走，是一种侵占行为。

　　法理评析

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，从吴某的主观上看，其没有盗窃故意，其持有的密码条不显示对应几号柜子，吴某无法选择占用几号柜子，当A组12号柜子打开后，其对该柜子享有的占有使用权产生；

　　其次，从客观行为上来看，其占有这5000元不是通过非法手段获得，如撬开柜门、使用偷盗来的密码条打开柜子等，A组12号柜子意外打开且其中有钱，吴某不能预料，显然是“合法持有+非法侵吞”。

　　最后，侵占罪还有一个重要特征是“要求归还且拒不归还”，本案显然不符合，也未达到侵占罪的立案标准。因此，笔者认为，吴某的行为既不构成盗窃罪，也不构成侵占罪，仅是一种侵占行为。

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