简要案情：某甲在一出售摩托车商行看中了某一型号的摩托车，试驾驶了一下，遂对商行老板说第二天拿钱过来购买该车。次日某甲来到该商行，对老板谎称再试驾一下，老板同意。甲遂驾驶该摩托车离去，商行老板向警方报案，后来甲被抓获。

　　该案定性为诈骗罪固然不妥，因为虽然被告人谎称试驾而驾车离去占为己有的行为过程存在欺诈的方式，但并非是取得摩托车的行为方式，只是以欺诈手段作为掩护，而且被害人并非因为受骗而将摩托车交付某甲。定性为抢夺罪也不符合该罪的构成要件，虽然被告人是以公开方式非法取得摩托车，但是被告人并没有抢夺的行为方式，也就是说作为抢夺罪，起码要体现行为人取得他人财物的方式是“抢”、是“夺”。

　　由该案为我们留下了必须要思考的问题：传统的刑法理论中关于抢夺罪与盗窃罪的界定，可以说并不能完全正确的解决和处理二罪之间的关系。传统的刑法观念认为盗窃罪只能是秘密窃取他人财物，体现为私密性；而抢夺罪则是乘人不备公然夺取他人财物，体现为公开性。而在司法实践中，基本上只要不是秘密窃取，几乎都认定为抢夺罪，即只要不构成盗窃罪，就必然构成抢夺罪，盗窃罪与抢夺罪陷入非此即彼的关系之中。

　　笔者认为对于此类公开取得他人财物但又不具有强力夺取的行为方式，应当以盗窃罪定罪处罚。

　　第一，盗窃罪与抢夺罪并不是非此即彼的关系，而是各有自身的构成内容，不符合盗窃罪构成的行为并不是当然的符合抢夺罪的构成。其实乘人不备也意味着私密性的内容或者说秘密窃取也就是乘人不备，所以将公开取得他人财物一概评价为抢夺的观点，并没有真正回答为什么不具有私密性就可以当然评价为抢夺的问题。盗窃和抢夺的界定并非是以私密性还是公开性作为标准的，关键在于取得他人财物的方式，抢夺罪的方式只能是对他人财物的强行夺取。

　　传统的刑法理论中关于盗窃罪必须表现为私密窃取的私密性特征（司法解释中也认可了私密窃取的性质），并不能完全涵盖司法实践中出现的特殊的盗窃犯罪案件，虽然盗窃的本意是秘密窃取，但是也应随着司法实践中出现的新问题而不断地更新观念。

　　第二，作为抢夺罪必须符合基本的抢夺条件，抢意味着强力，夺意味着对物的暴力。如果被告人以平和的方式取得物的占有，即使不是秘密的取得而是公开取得，也不能评价为抢夺罪。道理很简单，因为公开、平和的取得财物，并没有抢夺的行为内容，否则扩大抢夺罪的范围。传统刑法理论认为，盗窃罪的秘密性只表现为被告人自以为采取了没有被他人发现的方式占有财物，至于他人是否发现并不影响盗窃罪的成立。其实，这一传统理论存在一个悖论，如果在他人已经发现的情况下占有财物，在客观上实际上就是公开取得他人财物，也就没有了秘密性，那么此时再定性为盗窃罪就错误了悖论。虽然被告人主观上认为没有被他人发现，但是这仅仅是主观因素，必须与客观因素综合加以认定，即所谓主客观要素相一致。

　　第三、如果将公开、平和方式占有财物的行为一概定性为抢夺罪，与刑法的相关规定不一致，如：1、刑法267条第二款规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪定罪处罚。如前例，如果某甲携带了凶器的话，如果定性为抢夺，则当然应当以抢劫罪定罪。这不仅仅难以理解，同时与罪行相适应原则发生冲突。2、刑法265条规定的“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”。该条规定的盗窃罪内容当然包括公开使用复制的电信设备、设施的行为。3、刑法中对于抢夺罪规定了致人伤亡的结果加重犯，但并没有规定盗窃罪致人伤亡的内容，表明刑法规定的抢夺罪因强力夺取他人财物具有致人伤亡危险的可能性，而公开平和的取得他人财物的盗窃行为不存在这种致人伤亡危险的可能性。

　　为了界定抢夺罪和盗窃罪界定的可操作性，笔者通过上述分析并结合司法实践，对于被害人非紧密持有的财物宜定性为盗窃罪：1、对于非因被告人行为的原因造成财物暂时脱离被害人身体，而被害人又不能及时控制该财物，而由被告人公开非法占有的。如被害人在路上行走过程中不慎掉入没有井盖的洞中脚被扭伤，无法自行出来，而在掉入洞中的同时提包甩出离洞口几米处。被告人经过此地，不但不施救，反而当着被害人的面捡起提包离去。此时被告人取得财物的行为不可能是强力取得财物。故只能定性为盗窃罪。

　　2、对于利用被害人暂时与身体脱离的财物，以平和方式非法占有的。如被害人乘出租车过程中欲打电话，便叫出租车司机停在一电话亭旁，将笔记本电脑放在了车上，自行下车打电话，出租车司机见状开车离去并占有了该电脑。被告人的行为非强力取得财物，故构成盗窃罪。